浅谈设置劳动合同违约金的几个问题
违约金作为违约方违反合同时应担负的违约责任之一，在合同法中有着明确的规定。但是，在劳动合同中，违约金是否能作为劳动合同的违约责任的承担方式?各国法律的规定不尽相同，而在劳动法学界对此众说纷纭，支持者与反对者各执一词。我国《劳动法》未对违约金这一违约责任的方式作出规定，但在其后的劳动合同法实践之中，违约金作为承担违约责任的方式，已被大多数人广为接受并在劳动合同的约定条款中适用。全国各个地方要么不作明确规定，要么规定得各有特色，直到20xx年6月29日《劳动合同法》颁布，这个问题才在一定程度上形成共识。本文就与劳动合同中设置违约金条款有关的问题，提出几点粗浅的意见：
一、劳动合同违约金概念的界定
1、何谓劳动合同违约金?
1)、违约金、约定违约金：
按照合同法的常识，违约金是由法律规定或者当事人约定的，如果实际履行行为不符合合同约定, 由违约方偿付给守约方的一定数额的金钱(货币)，是合同法中违约责任的一种主要形式。按照法律是否预先明确规定，可将其再细分为：法定违约金和约定违约金。
约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自愿约定的违约金比例或数额。
2)、劳动合同违约金：
一般地讲，劳动合同违约金是依据法律的明示规定或虽无法律的明示规定但基于自愿原则，由劳动合同双方当事人在商签劳动合同时协商一致，就违约一方出现相应违约事由应向守约方承担的违约金比例或数额所作的明确约定。
2、劳动合同违约金的法律特性：
1)、补偿性，即用于弥补劳动合同守约方因对方违约而遭受的经济损失;
2)、惩罚性，即为确保劳动合同的全面履行，而事先约定的对违约方进行的一种经济惩罚。即在守约方没有遭受损失或者损失小于违约金数额时，劳动合同违约金就体现为一定的惩罚性。
3)、尽管劳动合同违约金并不排除惩罚性的法律特征，但考虑到劳动合同主体中劳动者一方的特殊性，在设置劳动合同违约金时，应该着重考虑违约金的补偿性。
二、在《劳动合同法》生效之前，关于能否设置劳动合同违约金的争论
1、主张设立的意见：
国家法律、法规对劳动合同设置违约金并无明确规定，而劳动合同双方当事人完全可以基于自愿原则在劳动合同中任意约定违约金，并在一方违约时按照约定适用违约金条款。只要这类约定的违约金条款不违法、不存在明显失公平的情况。
2、反对设置的意见：
当国家有关劳动法律、法规乃至规章对劳动合同违约金作出明确规定之前，劳动合同双方当事人不得在劳动合同中设置违约金。
3、折衷设置的意见：
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基本同意主张设立的意见，但主张应就设置和适用违约金的情形作出限制，比如限制在违反劳动合同约定的有关服务期限或保守商业秘密、竟业禁止条款等范围内。
三、劳动合同违约金立法的阶段性
(一)、20xx年6月29日《劳动合同法》颁布之前，《劳动法》及劳动部有关规章对劳动合同当事人在劳动合同中设置劳动合同违约金未作明确规定，而各省、自治区、直辖市的规定又不尽相同。
20xx年6月29日《劳动合同法》颁布之前，我国已先后出台约二十部地方劳动合同规定或条例，根据违约金约定立法角度不同可以分为两类：
1、准许任意约定违约金：以《北京市劳动合同规定》为代表，北京、 河北、吉林、江苏(20xx年12月1日前)、山东等地有关劳动合同的《规定》或《条例》规定用人单位、所有劳动者都可以约定并适用违约金，没有劳动者或特定事由的限制。
2、准许限制约定违约金：以《上海市劳动合同条例》为代表，上海、浙江、安徽、江苏(20xx年12月1日后)等地有关劳动合同的《规定》或《条例》规定只能对劳动者因违反服务期(合同期限)以及保守商业秘密等特殊约定事由，可以约定并适用违约金。
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