违约金如何确定
违约金的概念
我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
从上述规定可以看出，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有以下法律特征：
第一，违约金的数额是预先确定的。违约金一般在订立合同时已确定;
第二，约金是一种违约后生效的补救方式;
第三，违约金支付是独立于履行行为之外的给付。
违约金的主要作用
关于违约金的主要作用，学者有三种观点：一是认为违约金的主要作用在于担保合同的履行;二是认为违约金是债务人不履行债务所应承担的违约责任。由于违约金与传统民法中的担保方式存在着性质的差别，所以违约金不是债的担保方式，立法和法学理论也不应该要求违约金发挥债的担保作用;三是认为违约金主要是一种责任形式，同时也应具有担保作用，它的担保作用在于：一旦发生违约，违约方即应给付违约金;如履行了合同，对方当事人则不能请求违约金。王利明教授认为，违约金既是一种违约责任形式，同时又是一种独特的担保方式。因为违约金是一种责任形式，因此不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对不公正的违约金条款，可由人民法院判决适当增减数额，甚至宣告违约金无效。
违约金的性质
违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
赔偿性违约金是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。此种违约金的适用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难。
所谓惩罚性违约金，是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，惩罚性违约金与实际损失无必然联系，因此常常具有较高的数额，我国专家、学者大多认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。实际上，惩罚性违约金不能单纯根据其数额来决定，应当看到它具有其他一些特点，如以过错为构成要件，可以与损害赔偿并用。
违约金在司法实践中的适用
综上所述，笔者认为，依照我国《合同法》的规定，应当承认违约金具有惩罚性和补偿性双重性质，但应以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。
在审判实践中应当解决好以下四个问题：①应允许当事人就违约金数额自由约定，从而充分体现合同当事人意思自治原则，如果当事人所设立的违约金过分高于或过分低于违约行为给债权人造成的损失时，法院和仲裁机构可以酌情予以增减，但不能以违约金数额过高过低而宣告其无效。②在对违约金数额进行调整时，不能将当事人约定的违约金数额与实际损失数额绝对等同，否则使违约金完全变成了损害赔偿。应以约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失为标准。最高人民法院制定《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，属于涉及这一问题的最新司法解释，确定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，也可以作为在处理类似问题时调整违约金过分高于损失的标准。笔者赞同此观点。③在当事人专为迟延履行而约定违约金时，支付迟延的违约金并不能免除债务人继续履行合同的责任。④在违约尚未造成损害的情况下，非违约方亦可要求违约方支付违约金。此时违约金的支付不以实际损害为责任构成要件。
