浅析现行违约金的适用冲突
长期以来，由于我国立法不完善，已出台的法律过于原则化，致使我国的司法解释出现了一个不正常现象，就是我国的司法解释不是针对具体案件中适用法律问题而由法官对此作出解释，而是就某一类法律问题或某一类案件所适用的法律由最高法院作出解释，这种解释使司法解释具有了抽象性和立法的功能。从而使之具有了一般行为规则的效力，成为纠纷解决时可以直接引用的“法律”依据。《批复》显然也是这种情况。该批复的请示源自广东省高院对逾期贷款的利息计算问题。这里的逾期贷款即过去的延期付款，该批复的第一句是“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算”。由此不难发现该批复的适用范围是“合同”案件，严格界定就是经济合同案件。这样就使“逾期付款违约金”这一概念及其相关规定从原来的仅适用于工矿产品购销、农副产品购销等有限的合同扩大到所有的经济合同，即适用于一般合同中。地方法院在审理案件时也将逾期付款违约金认定为违约金的一种主要方式。虽然最高院发布了《＜批复＞的批复》，但仍承认《批复》为有效的司法解释。
问题在于，《批复》改变了以前的逾期付款的含义。以前的逾期付款违约金是法定违约金，不存在约定情况。而该批复却规定没有约定的，可以参照人民银行标准。即该批复承认约定违约金的存在，也就是说该批复设立的逾期付款违约金制度是：有约定依约定，无约定依法定。这同《合同法》生效前我国违约金制度的总原则相吻合的。总起来说就是任何人只要有付款违约情况，就必须支付违约金，有约定依约定，无约定参照中国人民银行逾期贷款利率计算。
（三）《合同法》规定的违约金
《合同法》的颁行对原三大合同法中的一些基本理论及制度予以明显的变动或突破，其中对违约金的规定是在合同法基本原则———合同自由原则指导下的体现。作为一条重要基本原则，合同自由原则的基本含义包括：首先，是当事人有订立或不订立合同的自由；其次，当事人有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由；最后，合同自由不得违反法律、法规及公序良俗。具体在违约金制度上，对违约金采用了当事人“约定主义”而摒弃了此前的“法定主义”，即当合同一方当事人违约时，另一方当事人只能依约定请求违约金，如果没有约定则不得主张违约金。《合同法》第１１４条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。按照相反解释即当事人可以不约定一方违约时向对方支付违约金，当一方违约时就可不向对方支付违约金。由此可见，当合同当事人一方违约时，另一方能否主张违约金的关键在于判断当事人是否约定违约金，如果有约定就可主张支付违约金，如果没有约定则不能请求违约金而只能请求其他方式的违约责任。
二、违约金适用冲突的调适
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《合同法》第４２８条规定：“本法自１９９９年１０月１日起施行；《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止”，故原三大合同法已失效不言而喻。而依据这三大合同法制定的司法解释包括本文提及的《批复》是否失效？笔者认为：根据法发（１９９７）１５号文第１２条“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改废止或制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”的规定，作为对原《经济合同法》及相关条例中的“逾期付款违约金”的具体操作而作的《批复》显然也应失效。在时间效力上，《批复》的＜批复＞》是在《合同法》生效后对违约金所作的进一步解释，但其中的内容并不符合《合同法》中的违约金制度，显属对《批复》的复制。而《批复》是对已失效的原合同法的解释，现应为无效解释，而对此无效解释再进行修改的《批复的＜批复＞》，从根本上是对无效解释的再解释，完全缺乏法律依据和必要，应自然归于无效。
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